Une fois que le contrat administratif a été bien identifié, il est nécessaire de connaître son régime, c’est-à-dire déterminé les règles de droit qui vont être applicables au contrat.
Par principe, le régime du contrat administratif est exorbitant du droit commun des contrats tel que prévu dans le Code civil.
La passation du contrat administratif
Certains contrats administratifs, en particulier ceux qui sont mentionnés dans le code de la commande publique, doivent faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence avant d’être conclu.
De manière concrète, cela veut dire qu’avant de choisir son cocontractant, l’administration doit passer un appel d’offre pour prévenir tous les acteurs économiques potentiellement intéressés par le contrat administratif.
Les acteurs économiques peuvent ensuite soumissionner une offre et l’administration devra choisir laquelle est la plus économiquement avantageuse en prenant en compte des critères précis.
L’obligation de mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence vient surtout de la Cour de justice de l’Union européenne dans sa décision Télaustria de 2000.
La Cour considérait à l’époque que les contrats administratifs passés par l’administration devaient respecter un principe de non discrimination, dont découle une obligation de transparence qui implique nécessaire un degré de publicité adéquat dans l’ouverture du contrat et une impartialité dans les procédures d’attribution.
La Cour de justice de l’Union européenne a par ailleurs réaffirmé sa jurisprudence dans un arrêt CJUE, 2016, Promoimpresa concernant un contrat administratif portant sur l’occupation du domaine public.
Le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence assez similaire, puisqu’il a considéré dans une décision CC, 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, que la commande publique devait respecter des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Ainsi, si le contrat administratif ne fait pas l’objet d’une procédure de passation, le risque est qu’il soit annulé. L’autorité qui ne respecte pas la procédure s’expose aussi à être condamnée pénalement pour délit de favoritisme.
Toutefois, il est parfois possible de ne pas recourir à une procédure de passation :
- Si le contrat porte sur un montant faible (en général en dessous de 100 000 euros)
- Si le contrat porte sur une procédure in-house conformément à la jurisprudence Teckal (1999) de la Cour de justice de l’Union européenne.
L’exécution du contrat administratif
L’administration assure par nature des missions d’intérêt général. Le droit du contrat administratif la dote donc de prérogatives exorbitantes du droit commun pour la réalisation de ces missions.
Le pouvoir de contrôle et de sanction de l’administratif
Il résulte d’une jurisprudence constante que l’administration dispose d’un pouvoir de contrôle dans l’exécution du contrat administratif. De manière concrète, elle pourra donner des ordres à son cocontractant ou vérifier si il exécute bien ses prestations.
De la même manière, elle dispose d’un pouvoir de sanction. Elle peut notamment infliger des sanctions pécuniaires en cas de mauvaise exécution du contrat. Le juge administratif contrôlera toutefois si le montant des sanctions pécuniaires n’est pas disproportionné (CE, 2008, OPHLM de Puteaux).
En cas de réelles difficultés, l’administration peut enfin prononcer la mise en régie : elle se substitue alors directement à son cocontractant pour faire exécuter le contrat à sa place ou le remplace par une entreprise tierce.
L’exception d’inexécution dans le contrat administratif
Lorsqu’une partie au contrat ne remplit par ses prestations contractuelles, l’autre partie peut utiliser l’exception d’inexécution : elle va alors, à son tour, refuser d’exécuter le contrat.
Dans le contrat administratif, l’exception d’inexécution est régie par l’arrêt CE, 2014, Société Grenke Location.
Selon cette jurisprudence, le contrat administratif peut prévoir que le cocontractant de l’administration a la possibilité de faire valoir l’exception d’inexécution. Toutefois, il ne peut pas le faire si cela risque de porter atteinte à l’exécution même du service public et devra résilier le contrat si l’administration ne s’y oppose pas au préalable.
L’exception d’inexécution pour le cocontractant de l’administration est donc encore aujourd’hui particulièrement restreinte.
La théorie de l’imprévision
Il peut arriver qu’un évènement extérieur au contrat bouleverse sa bonne exécution.
C’est ce dont il était question dans l’arrêt CE, 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux.
Dans cet arrêt, la ville de Bordeaux avait conclu un contrat avec une compagnie d’éclairage public. Malheureusement, le prix du gaz qui servait pour les lampes de ville avait substantiellement augmenté en raison de la Première guerre mondiale.
Le Conseil d’Etat a donc décidé dans cet arrêt que, dans le cas où les clauses contractuelles ne prévoient pas ce cas de figure, un évènement qui est extérieur aux parties, imprévisible et qui bouleverse temporairement l’économie du contrat fait naître une imprévision.
En cas d’imprévision, le contrat devra continuer à être exécuté, mais le cocontractant aura le droit à une indemnité compensatrice de la part de l’administration.
La théorie de la force majeure
Comme pour le droit civil des contrats, la force majeure est appréhendée en droit administratif.
Dans l’arrêt CE, 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, le Conseil d’Etat considère en effet que lorsqu’il existe un évènement extérieur aux parties, imprévisible et qui empêche définitivement l’exécution du contrat, il peut-être mis un terme à celui-ci.
La modification unilatérale du contrat
L’administration dispose également de la faculté de modifier unilatéralement le contrat administratif, sans pour autant obtenir l’accord de son partenaire.
Cette faculté date de l’arrêt CE, 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Delville-lès-Rouen.
Encore une fois, il s’agit de la même logique : la mission de service public doit rendre nécessaire la modification exigée par l’administration.
La résiliation du contrat
L’administration peut d’abord résilier le contrat unilatéralement pour faute. Si elle arrive à démontrer que le cocontractant a commis une faute dans l’exécution du contrat, elle pourra donc mettre fin à celui-ci sans indemniser son partenaire.
Par ailleurs, même sans faute du cocontractant, l’administration peut résilier le contrat administratif pour motif d’intérêt général.
C’est ce qui ressort de la jurisprudence CE, 1958, Distillerie de Magnac-Laval.
Toutefois, dans ce cas de figure, l’administration devra bien indemniser son cocontractant, tant pour les pertes subies que pour les gains qu’il aurait pu espérer en exécutant le contrat jusqu’à sa fin.
