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Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution

Les ordonnances de l'article permettent au Gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi. Leur contentieux a été renouvelé.
ordonnances

Table des matières

L’article 38 de la Constitution sur les ordonnances

« Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

Cet article permet au Gouvernement d’intervenir dans le domaine de la loi après habilitation du Parlement.

La procédure nécessaire est alors la suivante :

  • Une loi d’habilitation est d’abord adoptée pour autoriser le Gouvernement à rédiger une ordonnance qui relèvera du domaine de la loi selon l’article 34 de la Constitution
  • Le Gouvernement travaille sur sa rédaction et la publie
  • Après dépôt du texte au Parlement, une loi de ratification est adoptée pour donner une valeur législative à l’ordonnance

La jurisprudence du Conseil d’Etat sur les ordonnances

Sous la IIIème République, le Conseil d’Etat considérait que les décrets-lois avaient la nature d’actes administratifs susceptibles d’être contrôlés par le juge administratif.

Une certaine continuité jurisprudentielle a pu être être observée avec les ordonnances de l’article 38 de la Constitution de 1958. En effet, dans sa décision CE, 1961, Fédération nationale des syndicats de police, le Conseil d’Etat considère que les ordonnances non ratifiées ont la nature d’acte administratif.

Le renouveau du contentieux des ordonnances de l’article 38 de la Constitution

Dans une décision CC, QPC, mai 2020, Association Force 5, par ailleurs assez inattendue, le Conseil constitutionnel a reviré sa jurisprudence de 2012 et a considéré, à l’inverse du Conseil d’Etat, que les ordonnances non ratifiées étaient des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution.

La Cour de cassation a alors suivi cette jurisprudence du Conseil constitutionnel.CC, QPC, juillet 2020, Sofiane A : le Conseil constitutionnel a alors précisé que les ordonnances non ratifiées sont des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution, à compter de la fin de la date fixée par la loi d’habilitation. Il précise alors sa jurisprudence en termes de délais de contentieux.  

CE, septembre 2020 : le Conseil d’Etat a alors réagit en reprécisant qu’un décret, c’est-à-dire un acte administratif, pouvait être attaqué s’il était considéré comme contraire à une ordonnance non ratifiée.

Pour clore le débat définitivement, le Conseil d’Etat a rendu une décision particulièrement importante : CE, Ass, 2020, CFDT Finances et autres.

Il précise alors, concernant le recours par voie d’action contre une ordonnance :

  • Que les ordonnances non ratifiées sont à la fois des actes administratifs et des dispositions législatives au sens du 61-1 de la Constitution (il concilie donc sa propre jurisprudence avec celle du Conseil constitutionnel)
  • Le Conseil d’Etat précise néanmoins que :
    • Le juge administratif statuera sur tous les moyens soulevés par le requérant contre une ordonnance non ratifiée (notamment les règles et principes à valeur constitutionnelle et les engagements internationaux de la France)
    • Si le Conseil constitutionnel prend une décision concernant une ordonnance, il sera encore possible pour le Conseil constitutionnel de statuer s’il est saisi d’un recours pour excès de pouvoir

Quelle conséquence sur la nature et le contentieux des ordonnances ?

En réalité, leur nature n’est pas directement remise en cause par ces jurisprudences.

En revanche, elles montrent la complexité de la conception française de la loi qui est peut être :

  • La loi adoptée par le Parlement, qui renvoie à la conception formelle
  • La loi relevant de l’article 34 de la Constitution, qui renvoie à la conception matérielle
  • La loi comme disposition législative au sens de l’article 61-1 de la Constitution

Ces jurisprudences sont davantage éclairantes sur les voies de recours qui peuvent être utilisées contre les ordonnances, pour lesquels le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel agiront désormais de concert.

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