Dans une société anonyme (SA), dès qu’une convention emporte un risque de conflit d’intérêt, sa passation va être contrôlée par le conseil d’administration.
Normalement, la passation des conventions par la société est simplement effectuée par ses représentants légaux c’est-à-dire le directeur général, les directeurs généraux délégués ou éventuellement les délégateurs de pouvoir.
Mais dans le cadre des conventions réglementées, ce ne sera pas le cas.
Plus précisément, les représentants légaux de la société anonyme ne seront pas les seuls à intervenir. Il y aura donc une forme de réglementation qui va peser sur le processus d’adoption de la convention.
En effet, le législateur français a toujours jugé nécessaire d’organiser une procédure destinée à vérifier que l’intérêt de la société anonyme n’est pas mis à mal.
Cette notion de “conventions réglementées” est propre au droit français des sociétés.
En droit de l’Union européenne, le vocabulaire utilisé est celui de “transaction entre parties liées” ou de “transaction avec les parties liées“. La terminologie en droit de l’Union européenne est plus parlante dans la mesure où elle met l’accent sur ce qui pose véritablement problème dans ces conventions : c’est le lien qui existe entre le cocontractant de la société et la société elle-même.
Pour les sociétés anonymes, l’article L. 225-38 du code de commerce désigne trois configurations pour lesquelles les conventions réglementées vont être contrôlées
Premièrement, l’alinéa 1er de l’article L. 225-38 du code de commerce précise que sont soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration, les conventions réglementées intervenant entre la société anonyme et son dirigeant, ou entre la société anonyme et un actionnaire significatif, c’est-à-dire un actionnaire qui a au moins 10% des droits de vote.
Ledit texte précise également que sont concernées les conventions intervenant par personne interposée entre la société et le dirigeant ou actionnaire significatif. On entend par “personne interposée”, une personne physique ou morale qui entretient une relation extrêmement étroite avec le dirigeant ou l’actionnaire significatif. L’idée du législateur est que cette personne répercutera éventuellement les bénéfices de la convention en faveur du dirigeant ou de l’actionnaire significatif.
Deuxièmement, l’alinéa 2 de l’article L. 225-38 du code de commerce soumet à l’autorisation préalable du conseil d’administration les conventions réglementées qui interviennent entre la société anonyme et une autre société dans laquelle un dirigeant ou un actionnaire significatif de la société anonyme a un intérêt indirect.
Troisièmement, l‘alinéa 3 de l’article L. 225-38 du code de commerce précise également que la convention est contrôlée lorsqu’elle intervient entre la société anonyme et une entreprise et qu’il s’avère que le dirigeant de la société anonyme est également propriétaire, associé indéfiniment responsable, ou dirigeant de cette entreprise cocontractante.
Les conséquences de l’identification d’une convention entrant dans l’une des hypothèses de l’article L. 225-38 du code de commerce
Il existe 5 étapes dans le processus de contrôle qui sont fixées par l’article L. 225-40 du code de commerce.
Première étape : l’information donnée sur le projet de convention réglementée
Durant cette étape, le conseil d’administration de la société anonyme est informé quant au projet de convention ainsi que sur ses modalités par l’intéressé, c’est-à-dire le dirigeant ou l’actionnaire significatif.
Deuxième étape : la réunion du conseil d’administration
Une fois informé, le conseil d’administration va délibérer sur le projet ou les projets de conventions réglementées.
Si le directeur général ou l’actionnaire significatif fait partie du conseil d’administration, la loi lui interdit explicitement de prendre part au vote puisqu’il est en conflit d’intérêt.
Dans cette deuxième étape, on distingue deux hypothèses:
- Première hypothèse : le conseil d’administration peut refuser d’autoriser la conclusion de la convention en considérant que celle-ci n’est pas pertinente pour la société.
- Deuxième hypothèse : Le conseil d’administration peut autoriser la conclusion de la convention lorsque celle-ci apparait pertinente pour la société, malgré l’existence d’un conflit d’intérêt.
Pour que le conseil d’administration fasse preuve de vigilance, le dernier alinéa de l’article L. 225-38 du code de commerce dispose que “l’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées“.
Le conseil d’administration doit donc impérativement faire état dans son autorisation de l’incidence financière des conventions réglementées pour la société.
Troisième étape : le Président du conseil d’administration donne avis aux commissaires aux comptes
Cette information est particulièrement essentielle pour assurer la légitimité des conventions réglementées.
Parallèlement, le Président du conseil d’administration doit soumettre les conventions autorisées et conclues à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.
Quatrième étape : les commissaires aux comptes établissent un rapport spécial sur les conventions réglementées autorisées par le conseil d’administration
De la même manière, ce rapport sera par la suite également transmis à l’assemblée générale des actionnaires.
Cinquième étape : l’assemblée générale des actionnaires se réunit, prend connaissance du rapport du commissaires aux comptes et vote sur les conventions réglementées
Attention toutefois à bien noter qu’ici, il ne s’agit pas d’un vote d’autorisation préalable, mais d’un simple avis sur la conclusion des conventions réglementées.
Si l’intéressé est actionnaire de la société anonyme, il ne prend pas part au vote, toujours en raison du conflit d’intérêt qui découle de cette situation.
Les sanctions en cas de non-respect des règles posées par le code de commerce
Ces sanctions diffèrent selon l’étape du contrôle en cause.
Lorsque les conventions réglementées n’ont pas été autorisées préalablement par le conseil d’administration
Cela recouvre deux hypothèses :
- Soit le conseil d’administration n’a pas du tout été saisi, donc, par hypothèse, il n’a pas pu donner son autorisation préalable
- Soit le conseil d’administration a bien été saisi mais il refuse d’autoriser la conclusion de la convention
L’article L. 225-42 du code de commerce dispose que “les conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.“
Il s’agit ici d’une nullité relative. Par conséquent, seule la société pourra agir en nullité.
Et puisqu’il s’agit d’une nullité relative, cela signifie que non seulement la personne qui agit en nullité est celle qui est protégée, mais qu’en outre, les conventions réglementées peuvent être confirmées.
En ce sens, l’alinéa 3 de l’article L. 225-42 du code de commerce prévoit que “La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes ou, s’il n’en a pas été désigné, du président du conseil d’administration exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.“
Lorsque le conseil d’administration approuve la conclusion de la convention réglementée mais que les actionnaires ne sont pas de son avis
Dans ce cas de figure, il n’y a pas de nullité de la convention même s’il y a eu des conséquences dommageables pour la société.
L’article L. 225-41 du code de commerce le précise très clairement en soulignant que “les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude.”
Donc, peu importe la position de l’assemblée générale, la convention n’est pas nulle. Elle produit toujours ses effets, sauf en cas de fraude.
Et en l’absence de fraude, l’alinéa 2 dudit article précise que “les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration.”
Donc c’est sur le terrain de la responsabilité civile que la position de l’assemblée générale peut avoir une incidence. La sanction encourue sera donc l’éventuelle responsabilité de la partie liée, c’est-à-dire le dirigeant ou l’actionnaire significatif.
